A regulamentação da Lei da gorjeta no Brasil. Comentários acerca da Lei 13.419, de 13 de março de

Gorjeta tem origem na palavra gorja, de garganta, no sentido de dar de beber, com significado equivalente a propina. Em outras línguas, são utilizadas as seguintes palavras: Trinkgeld, no alemão; propina, no espanhol; pourboire, no francês; mancia, no italiano; e tip, em inglês. Seria uma forma de retribuição do cliente ao empregado que o serviu, mostrando o reconhecimento pelo serviço prestado, que foi bem servido. Geralmente, a gorjeta é oferecida aos garçons, ou aos trabalhadores de hotéis e restaurantes.[1]

O título dado ao presente artigo a par de se constituir numa anedota que visa sobretudo descontrair o brasileiro, tão saturado de sofrer as consequências dos atos daqueles, que verdadeiramente fizeram da propina sua forma de fazer política, voltada ao bem estar de alguns coronéis que lamentavelmente afundaram o Brasil num caos de dimensões inimagináveis, tem como objetivo analisar a lei 13.419, publicada em 13 de março de 2017 que visa regulamentar a gorjeta no Brasil.

O que existia no Brasil em matéria de Lei a respeito da gorjeta, está circunscrita ao parágrafo terceiro do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis: “§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título e destinada à distribuição aos empregados.”

Depreende-se de tal definição que considera-se gorjeta, não somente aquele dinheirinho que o garçom recebe do cliente, que ficou satisfeito com seu atendimento, quando então coloca no seu bolso “cinquenta reais”, como também compreende-se em tal definição também e, sobretudo, os valores cobrados pelos donos dos estabelecimentos (restaurantes, bares, hotéis), de normalmente 10% cobrados na nota de serviço.

Há muito se encontra juridicamente definido que a gorjeta trata-se de um ato voluntário do cliente que se sentindo bem atendido num desses estabelecimentos paga os tais dez por cento, sendo portanto uma faculdade que fica a critério do cliente. Na prática sabe-se que isto não se dá exatamente desta maneira, até em função de que raramente se vê alguém se negando a pagar tal acréscimo na conta, seja por razões de constrangimentos perante outros clientes do estabelecimento, seja por receio de represálias da parte dos empresários que impõem o pagamento de forma compulsória, não facultando em realidade o não pagamento.

Salário e Remuneração se distinguem, na acepção de Alice Monteiro de Barros[2] “O primeiro refere-se à contraprestação pelos serviços prestados pelo empregado, paga diretamente pelo empregador, ao passo que a remuneração é a totalidade dos proventos percebidos pelo obreiro, habitualmente, em virtude do contrato de emprego, ainda que pagos por terceiro”.

Esta diferenciação entre o que seja remuneração, um termo macro, que engloba o salário, tem como objetivo distinguir os efeitos que tais verbas vão implicar, vão refletir ou não em outras verbas trabalhistas, bem como se incidirão ou não encargos sociais e previdenciários.

Tal distinção implica em elevar a gorjeta ao patamar de uma remuneração que não pode ser considerada pelo empregador para fazer frente ao salário devido ao empregado, ou seja, não pode o empregador utilizar-se da gorjeta para substituir o salário devido ao empregado, nem tampouco complementar o salário do empregado. A meu ver não somente o salário, como também o piso salarial da categoria, a exemplo uma categoria com piso de R$ 2.000,00, o empregado perceber R$ 1.000,00 de gorjetas, o empregador pagar apenas R$ 1.000,00 de complemento. Isto indubitavelmente não pode ser feito pelo empregador, sob pena de responder pela diferença salarial.

É sabido que muitos Restaurantes e estabelecimentos similares, em dias de movimentação maior, contratam garçons “freelancers”, todavia efetivam o pagamento exclusivamente com a distribuição dos valores cobrados na nota de serviço, o famigerado dízimo do cliente. Assim agindo sem dúvida que violam patentemente a Lei.

Encontrava-se sedimentada na doutrina e na Jurisprudência que a gorjeta integra a remuneração do empregado para fins de pagamento das férias e do décimo terceiro salário. As gorjetas não integram o pagamento de aviso prévio, adicional noturno, adicional de insalubridade e periculosidade, bem como horas extras e o RSR.

O assunto foi sumulado vejamos:

“Súmula 354. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.”

O Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, tem seguido o entendimento do TST, senão vejamos:

TRT-PR-16-09-2016 TAXA DE SERVIÇO. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES. As parcelas pagas ao empregado título de "taxas de serviço (10%), tradicionalmente cobradas de clientes pelo empregador do ramo de bares, restaurantes e estabelecimentos do gênero, e rateadas entre os funcionários do estabelecimento, possuem natureza jurídica de gorjetas, que, nos termos do art. 457, "caput", da CLT, integram a remuneração, e não o salário "stricto sensu", do empregado, não servindo, portanto, de base de cálculo do aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado, consoante entendimento pacificado pela Súmula 354 do c. TST. Sentença reformada.[3]

DELGADO, Maurício Godinho[4] É que as gorjetas compõem, sim, o salário de contribuição do empregado para fins de repercussões previdenciárias: neste quadro, deverá, inclusive constar de sua CTPS a estimativa razoável de gorjetas a serem auferidas ao longo da prestação laboral (art. 29, §1º, CLT). Também não há dúvida razoável quanto à repercussão no Fundo de Garantia das gorjetas recebidas. É que existe menção expressa na Lei do FGTS (art. 15, Lei n. 8036, de 1990).

A Lei 13.419, publicada em 13 de março de 2017, praticamente só mudou a redação do parágrafo terceiro, do art. 457, não tendo mudado sua essência, mantendo a definição de que se constitui em gorjeta tanto os valores que o empregado receber diretamente do cliente, como também os valores que forem cobrados em nota de serviço ou adicional a qualquer título, ressaltando que tais valores são destinados à distribuição entre os empregados.

Até aí nada de novo na nova Lei, porém esta acrescentou oito parágrafos ao art. 457, passando este a contar com 11 parágrafos, analisemos tais parágrafos:

“§ 4o A gorjeta mencionada no § 3o não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.”

A nova Lei espanca qualquer “dúvida” que ainda pudesse existir no tocante à quem pertence a gorjeta, enfatizando: “destina-se aos trabalhadores”, não podendo o empregador dispor dos valores oriundos da cobrança efetivada na nota de serviço, os 10% arrecadados.

Seguindo uma tendência que vem ganhando força no Congresso Nacional, qual seja a da reforma da legislação trabalhista flexibilizando-a e delegando os poderes para os Sindicatos, o parágrafo quarto outorga aos sindicatos o poder de definirem os critérios para a distribuição das gorjetas e, também para o próprio custeio.

O Sindicato de Hoteis, Bares, Restaurantes e Similares do Estado do Paraná não dispôs nenhuma cláusula em suas convenções coletivas atinentes as gorjetas.

O parágrafo quinto do artigo 457, introduz uma utopia a meu ver, eis que assim prescreve acerca dos casos em que o Sindicato não regulamentar a matéria: “§ 5o Inexistindo previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, os critérios de rateio e distribuição da gorjeta e os percentuais de retenção previstos nos §§ 6o e 7o deste artigo serão definidos em assembleia geral dos trabalhadores, na forma do art. 612 desta Consolidação.”

Entenda-se por utopia tal disposição legal, uma vez que se os Sindicatos que se encontram organizados, não regulamentarem a matéria através das Convenções Coletivas ou Acordos Coletivos de Trabalho, tal tarefa ficará extremamente difícil aos trabalhadores realizarem tal regulamentação com base no art. 612 da CLT., uma vez que para a realização de uma assembleia geral convocada pelos próprios trabalhadores devem estes obedecerem quóruns muito complexos de se obter definidos em seus estatutos.

Sem dúvida que o legislador perdeu a oportunidade de estabelecer um critério objetivo de distribuição das gorjetas na hipótese da inércia dos Sindicatos em regulamentarem a matéria, por exemplo, poderiam os legisladores terem estabelecido que em caso de não regulamentação via acordo ou convenção coletiva de trabalho que os valores arrecadados seriam distribuídos em partes iguais a todos os empregados do estabelecimento.

É bem verdade que os trabalhadores que atuam nesta área de atendimento direto ao cliente, como é o caso dos garçons, os mesmos sempre reivindicaram o direito de receberem as gorjetas na sua totalidade, sejam as diretas, como também aquela cobrada na nota como serviço. O Tribunal Regional do Trabalho da nona Região (Paraná), assim tem decidido a respeito:

TRT-PR-26-04-2016 TAXA DE SERVIÇO. BENEFICIÁRIOS. NATUREZA JURÍDICA DE GORJETAS. REPASSE DEVIDO A TODOS OS EMPREGADOS. Ante a sua natureza remuneratória, as gorjetas cobradas pelo empregador na nota de serviço destinam-se aos empregados, sendo vedada sua retenção. O pagamento da taxa de serviço pelo cliente tem por objetivo retribuir, de forma geral, os bons serviços prestados, razão pela qual todos os empregados envolvidos no empreendimento devem ser por ela beneficiados, especialmente quando não se verifica a existência de norma coletiva respaldando a conduta da empregadora de limitar o rateio da taxa de serviço a determinadas categorias de trabalhadores. A ausência de repasse dos valores cobrados a título de taxa de serviço sonega o direito do empregado, nos termos em que previsto no art. 457 da CLT. Recurso da reclamante a que se dá provimento no particular.[5]

O parágrafo sexto do aludido artigo 457, abre uma importante faculdade as empresas, a de cobrarem ou não as gorjetas, vejamos:

“§ 6o As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3o deverão:”

Os inúmeros casos submetidos ao poder judiciário evidenciam que as gorjetas cobradas diretamente pelos estabelecimentos mencionados em notas de serviços, normalmente à base de 10%, quase nunca são distribuídos integralmente aos empregados.

Na prática os empregadores repassam parte dos valores arrecadados em valores fixos no final do mês e, o que é pior “por fora”, seja sem constar de registros em Carteira de Trabalho e nos holerites ou recibos de pagamentos dos empregados, sonegando desta feita não somente o repasse integral, como também o pagamento das repercussões que esta remuneração gera em férias, décimo terceiro e incidência de FGTS e Previdência.

Fica aqui um questionamento: será que as empresas terão efetivo interesse em manter as cobranças que até então efetivavam compulsoriamente dos seus clientes, se os sindicatos estabelecerem mecanismos de fiscalização e o dinheiro efetivamente reverter todo ele aos trabalhadores e encargos fiscais, previdenciários e trabalhistas? Só o tempo poderá responder a esta pergunta.

O legislador criou um mecanismo para quem sabe não desestimular o empresário a não cobrar mais as gorjetas em notas de serviço, seja estabeleceu o inciso I ao parágrafo sexto, permitiu a retenção de 20% (vinte por cento) dos valores arrecadados para fins de custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados de sua integração à remuneração dos empregados, isto para as empresa incluídas em regimes de tributação federal diferenciada, como os do simples nacional, restando para distribuição entre os empregados 80% dos valores.

Para as empresas não inscritas em tais regimes de tributação federal diferenciado, a retenção pode subir a 33% (trinta e três por cento) dos valores arrecadados, sobrando para ser rateado entre os empregados 67% dos valores.

Tanto no inciso I, como no inciso II, do parágrafo sexto, foi inserida a expressão:

“...mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho”...

Tal requisito impõe dizer que acaso não haja regulamentação através de convenção coletiva não poderá o empregador proceder a retenção a seu bel prazer, até em função de que os critérios de custeio e rateio serão definidos em convenção coletiva de trabalho.

As retenções propostas possivelmente não fecharão após o cômputo de todo o custeio das gratificações (pagamento de férias com o terço, décimo terceiro salário, depósito do FGTS devido e contribuição previdenciária), posto que somente os encargos trabalhistas já atingem algo em torno de 27%.

A necessidade de anotação em carteira de trabalho das gorjetas, prevista no art. 29, é reforçado pelo disposto nos incisos III do §6º e, também no §8º do art. 457 celetário, vejamos:

“III - anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no contracheque de seus empregados o salário contratual fixo e o percentual percebido a título de gorjeta.”

“§ 8o As empresas deverão anotar na Carteira de Trabalho e Previdência Social de seus empregados o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.”

O parágrafo oitavo estabeleceu um critério objetivo de cálculo da gorjeta que deve ser considerado para efeitos de anotação em carteira de trabalho. Além do empregador anotar no campo (contrato de trabalho) da carteira de trabalho, o percentual que perceberá o empregado por exemplo 10% a título de gorjeta, ainda deverá proceder anualmente anotações da média de valores verificadas de gorjetas, que é encontrado com a média dos últimos doze meses.

Inovação importante também foi estabelecida com a criação do parágrafo sétimo: “§ 7o A gorjeta, quando entregue pelo consumidor diretamente ao empregado, terá seus critérios definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho, facultada a retenção nos parâmetros do § 6o deste artigo.”

Aqui o legislador mexeu diretamente no bolso do trabalhador, ao estabelecer que mesmo aquela gorjeta diretamente recebida por ele, poderá ser objeto de rateio e retenção, de acordo com regras que forem estabelecidas pelos sindicatos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

É sabido que as gorjetas diretas são recebidas por aqueles empregados que atendem diretamente o consumidor, o cliente. Raramente alguém vai se dirigir à cozinha do restaurante para entregar uma gorjeta à cozinheira, o dinheiro normalmente é dado aos garçons, aos atendentes que carregam as malas e recepcionam os clientes. Neste ponto se a convenção coletiva não regulamentar de forma clara e com justiça, poderá desencadear muitos desentendimentos não somente entre empregado e empregador, como também entre os próprios trabalhadores, que poderão se sentir lesados.

No parágrafo nono do art. 457 o legislador impôs a integração da gorjeta ao salário, se for cobrada por mais de 12 meses e vier a ser cessada pela empresa a cobrança, vejamos: “§ 9o Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3o deste artigo, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho.”

Mesmo deixando uma válvula de escape ao empresário para safar-se da integração, através de disposição convencional ou acordo coletivo, o certo é que inexistindo alguma excludente em instrumento coletivo, as gorjetas cobradas pela empresa por mais de 12 meses, passam pela média a integrar o salário, isto mesmo “o salário” e não a remuneração, por conseguinte integrando o salário do empregado repercutirá em todas as verbas não somente as remuneratórias como também as salariais como aviso prévio, horas extras, adicionais, etc.

As grandes empresas, que tenham em seu quadro mais de 60 empregados, será constituída via assembleia geral convocada pelo sindicato, uma comissão de empregados, que realizarão o acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e da distribuição das gorjetas.

Aludida comissão de empregados, na forma do § 10 do art. 457, gozarão de garantia de emprego, não estabelecendo a lei de quanto tempo será esta garantia de emprego, subentendendo-se que se estenderá pelo tempo que desempenhar tal função. Para as demais empresas que não possuam mais de 60 empregados, poderá ser constituída uma comissão intersindical com as mesmas atribuições.

No último parágrafo da lei foi estabelecida multa em caso de descumprimento, que se inicia com 1/30 avos da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, sendo triplicada em caso de reincidência.

Conclusão:

Conclui-se que a nova Lei 13419 de 13 de março de 2017, consolidou o entendimento que as gorjetas integram efetivamente a remuneração dos empregados e a eles se destinam, não cabendo em hipótese alguma às empresas o valor cobrado do cliente a título de serviço ou qualquer outro adicional com tal finalidade.

Seguindo uma tendência que ganha corpo a cada dia no Congresso Nacional, os legisladores delegaram aos sindicatos o poder de definirem os métodos a serem adotados para o custeio e a distribuição das gorjetas entre os empregados. Há quem entenda que as gorjetas deveriam ser rateadas somente entre aqueles que atenderam diretamente o cliente, porém encontra resistência naqueles que pensam que os valores devem sim serem destinados a todos os empregados que de alguma forma contribuíram para com o funcionamento do empreendimento econômico.

O significativo volume de ações que tramitam pela justiça questionando critérios e valores distribuídos a título de gorjeta entre funcionários, com comuns reclamações de pagamentos “por fora”, provavelmente motivaram o legislador a regulamentar o assunto com vista a aumentar a arrecadação social e previdenciária.

Não obstante tenha o legislador permitido a retenção de percentuais que vão de 20% a 33% dos valores arrecadados para fazer frente ao custeio da gorjeta, fica aqui um questionamento: será que as empresas terão efetivo interesse em manter as cobranças que até então efetivavam compulsoriamente dos seus clientes, se os sindicatos estabelecerem mecanismos de fiscalização e o dinheiro efetivamente reverter todo ele aos trabalhadores e encargos fiscais, previdenciários e trabalhistas? Só o tempo poderá responder a esta pergunta.

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[1] MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho, Editora jurídica Atlas, 19ª edição, 2004, São Paulo, fl. 274.

[2] BARROS, Alice Monteiro, Curso de Direito do Trabalho, Alice Monteiro de Barros, SÃO PAULO, LTR, 2005, Pág. 736.

[3] TRT-PR-48929-2015-015-09-00-4-ACO-31811-2016 - 6A. TURMA, Relator: SUELI GIL EL RAFIHI, Publicado no DEJT em 16-09-2016

[4] DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho/Maurício Godinho Delgado. – 2. Ed. – SÃO PAULO, LTR, 2003, pág. 679/680.

[5] TRT-PR-26235-2013-003-09-00-4-ACO-13295-2016 - 7A. TURMA, Relator: BENEDITO XAVIER DA SILVA, Publicado no DEJT em 26-04-2016

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